Dipendenti non vaccinati e mansioni lavorative, qual è la situazione?

Pubblicato il 16 Settembre 2021 in , , da Daniela Sanna

Si discute in questi giorni se estendere l’obbligo del green pass o del vaccino ad altre categorie di lavoratori oltre a quelle già indicate. Il tema dell’obbligo vaccinale, come è facile comprendere, è molto complesso perché va a interessare sia il diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione sia il dovere di solidarietà sociale previsto dall’articolo 2 della Costituzione.

Occorre rilevare che, secondo quanto ritenuto dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 2065 del 27.09.2017, la Costituzione non riconosce la libertà di non curarsi o di non essere sottoposti a trattamenti sanitari obbligatori (includendo in questi anche i vaccini che sono considerati terapie preventive), perché nelle patologie ad alta diffusività la decisione individuale di non curarsi può danneggiare la salute di molti altri esseri umani. L’art 32 Cost. al secondo comma stabilisce il principio per cui nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Disposizione che a oggi risulta assente per tutte le categorie professionali, eccetto che per il personale medico sanitario in merito al quale vige l’obbligo di vaccinazione introdotto non da una legge del Parlamento, ma dal D.L. n. 44/2021 convertito nella legge n 76/2021e quindi in deroga agli artt. 32 e 77 della Costituzione.

Con l’articolo 4, infatti, del decreto legge del 1 aprile 2021 n. 44, convertito dalla legge 28 maggio n. 76, il nostro legislatore ha previsto l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura ed assistenza. In particolare l’art. 4 ritiene la vaccinazione requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, con la conseguenza che la sua mancanza determina la sopravvenuta e temporanea impossibilità di svolgere mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

La normativa prevede espressamente che la vaccinazione possa “… essere omessa o differita solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestato dal medico di medicina generale”. Fuori da tali ipotesi, la mancata adesione alla vaccinazione determina la sospensione dell’attività professionale sanitaria, e il lavoratore può essere adibito a mansioni anche inferiori, purché non a contatto con il pubblico, oppure può essere sospeso, senza diritto alla retribuzione. Sul punto, la legge di conversione è intervenuta sul testo originario del decreto inserendo un riferimento, quanto ai destinatari dell’obbligo, alla legge 1° febbraio 2006, n. 43 (“Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali”) e alle farmacie e parafarmacie.

Come detto nessuna legge specifica esiste a oggi per le altre categorie dei lavoratori. Ma andiamo per gradi…

Può il datore di lavoro acquisire il dato relativo alla vaccinazione di un dipendente?

Il Governo con il D.l. n. 105 del 23.07.21, oltre ad aver prorogato lo stato emergenziale al 31.12.2021, richiede l’utilizzo del c.d. “green pass” per svolgere o accedere ad una serie di attività o ambiti, fatta salva sempre la libertà di non vaccinarsi del singolo. Da ottobre è previsto l’allargamento dell’estensione del certificato vaccinale anche agli statali alle forze dell’ordine e gradualmente a tutte le attività che prevedono assembramenti al chiuso.

In classe sappiamo che prof, personale amministrativo e tecnico hanno già l’obbligo del green pass. Tra pochi giorni la Piattaforma nazionale Digital Green Certificate sarà attiva e così i controlli saranno digitali: basterà accendere un pc e collegarsi al Sidi, inserendo le credenziali e il codice meccanografico dell’istituto per fare le verifiche. Comparirà la schermata con i codici fiscali del personale da spuntare. Con un secondo clic si accenderà il semaforo verde o rosso. Al quinto giorno in rosso scatterà la sospensione dal servizio e dallo stipendio, fino a quando non ci si mette in regola. L’obbligo interessa anche gli studenti universitari, ma non, almeno per ora, gli allievi delle scuole di ogni ordine e grado.

Allo studio attualmente sono l’inserimento del green pass anche nel settore privato. In ogni caso sembra ormai indifferibile l’estensione del pass anche a tutti i dipendenti dei settori per i quali il certificato verde è stato imposto agli utenti. Quindi serviranno i pass per gestori ed i lavoratori della ristorazione. I ristoranti al chiuso ed i bar dovranno controllare il Qrcode dei certificati verdi del personale. Identica richiesta per piscine, palestre, treni dell’alta velocità, navi e aerei. Resta fuori, almeno per ora, il trasporto pubblico locale anche se i contagi viaggiano anche a bordo di questi mezzi dove è obbligatorio solo l’uso della mascherina e il distanziamento.

V’è da soggiungere che il Garante della privacy ha assunto, con le FAQ pubblicate in data 17 febbraio 2021, una posizione contraria, chiarendo che il datore di lavoro non possa acquisire, nemmeno con il consenso del dipendente o tramite il medico competente, i nominativi del personale vaccinato o copia delle certificazioni vaccinali e ciò nonostante gli oneri di cui è gravato. Il datore di lavoro può ad oggi acquisire i soli giudizi di idoneità alla mansione specifica redatti dal medico competente che svolge funzione di raccordo tra il sistema sanitario nazionale/locale ed il contesto lavorativo.

In realtà, il datore di lavoro ha il particolare obbligo  – ai sensi dell’art. 2087 c.c. – di porre in essere le misure idonee a garantire la sicurezza e l’integrità psico-fisica di tutti i lavoratori (fragili e no vax compresi, all’interno dei luoghi di lavoro). Inoltre, poiché ai sensi dell’art. 15 dello Statuto dei lavoratori (L. n. 300 del 1970) non sono consentite discriminazioni in ragione delle convinzioni personali del lavoratore, in applicazione dell’art. 8 (L. n. 300 del 1970) il datore di lavoro può legittimamente acquisire dal lavoratore tutte quelle informazioni utili ai fini dell’esecuzione del contratto di lavoro in quanto rilevanti «ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore», ergo anche il  dato relativo alla vaccinazione, laddove lo stesso è da considerare un dato rilevante ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore. Quindi per rispondere al quesito, il datore di lavoro può accedere al dato relativo alla vaccinazione

Che rischi corre il lavoratore che non si vaccina?

Nel panorama giudiziario italiano, si fanno largo pronunce di merito che confermano la possibilità per il datore di lavoro di allontanare i lavoratori non vaccinati, con l’adozione da parte del datore di lavoro di misure «consequenziali» quali la collazione in ferie forzate e l’aspettativa non retribuita e contestuale blocco della busta paga, in forza dell’art. 2087 c.c. (Tribu. di Belluno, ordinanza del 19 marzo 2021 e Trib. di Verona, sentenza del 24 maggio 2021, n. 446 e del 16 giugno 2021, n. 626). In realtà abbiamo visto che esiste anche il diritto di coloro che non intendono vaccinarsi o non possono essere vaccinati e quindi?

«Il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali e ha quindi l’obbligo ai sensi dell’art. 2087 c.c. di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori». Sostanzialmente il diritto alla libertà di autodeterminazione del lavoratore, in ordine alla vaccinazione, deve essere bilanciato con altri diritti di rilievo costituzionale come la salute dei clienti, degli altri dipendenti e il principio di libera iniziativa economica fissato dall’art. 41 della Costituzione.

Quindi?

In mancanza di un obbligo generalizzato di vaccinazione sancito da una norma di legge, bisognerebbe far riferimento a quelle che sono le mansioni effettivamente svolte dal lavoratore e verificare se esse implichino un forte o un lieve contatto con il pubblico: se sono bastevoli le normali misure d protezione (gel, mascherine, guanti) allora il licenziamento si potrebbe evitare. Se il datore di lavoro non dispone di mansioni che non prevedano contatti con l’utenza può decidere di sospendere chi non voglia vaccinarsi, salvo i casi di rifiuto giustificato da ragioni sanitarie, considerato, tra l’altro, che secondo il legislatore l’infezione da covid-19 in occasione di lavoro è da qualificarsi come infortunio sul lavoro (art. 42, co. 2, D.l. 17 marzo 2020 n. 18, conv. in L. 24 aprile 2020 n. 27). Resta inteso che nel caso di rifiuto ingiustificato di vaccinarsi devono essere privilegiate le c.d. misure conservative considerando il licenziamento quale extrema ratio.

Sarebbe in ogni caso difficile identificare il rifiuto di vaccinarsi (scelta personale), come giusta causa che non renda proseguibile la continuazione del rapporto neanche in via provvisoria. Una cosa è il contratto, una cosa sono le libere scelte del datore di lavoro e la sfera della sua riservatezza.

 

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